Questão 17 — 45º Exame da OAB
Questão
Na condição de advogado(a) especializado(a) na defesa de Direitos Humanos, você é procurado(a) por membros de uma comunidade de povos originários, interessados em regularizar a situação das terras por eles tradicionalmente ocupadas. A referida comunidade pretende obter esclarecimentos acerca do seu eventual direito de propriedade, bem como quanto à forma de sua utilização.
Em relação ao tema, de acordo com o sistema regional americano e o ordenamento jurídico nacional, assinale a opção que apresenta, corretamente, o seu esclarecimento.
A) De acordo com o ordenamento jurídico interno, aos povos originários é assegurado o usufruto exclusivo das riquezas do solo por eles tradicionamente ocupado. Nesse sentido, pode a comunidade, exercendo o seu direito à autodeterminação, cultivar organismos geneticamente modificados em suas terras.
B) A Convenção nº 169, da Organização Internacional do Trabalho, reconhece expressamente o direito de propriedade dos povos originários em relação às terras que tradicionalmente ocupam.
C) Ao reconhecer, em favor das comunidades de povos originários, os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, o ordenamento jurídico nacional admite que tais áreas possam ser objeto de contrato de arrendamento, desde que celebrado pelos próprios, adequadamente representados e informados.
D) Embora a Corte Interamericana de Direitos Humanos não reconheça o direito de propriedade coletiva em favor das comunidades de povos originários quanto às terras que tradicionalmente ocupam, a Constituição Federal de 1988 expressamente determinou a outorga do título de propriedade aos povos originários, desde que demonstrada a tradicionalidade da sua ocupação.
Identificação do tema
- Disciplina: Direitos Humanos / Direito Constitucional.
- Tema central: Direitos dos povos originários sobre terras tradicionalmente ocupadas.
- Subtema: Posse permanente, usufruto exclusivo, propriedade coletiva e Convenção nº 169 da OIT.
- Tipo de cobrança: Legislação constitucional, tratado internacional de direitos humanos e jurisprudência do Sistema Interamericano.
Comentário geral da questão
A questão exige que o candidato diferencie o tratamento dado às terras tradicionalmente ocupadas por povos originários no ordenamento jurídico brasileiro e no direito internacional dos direitos humanos.
No Brasil, a Constituição Federal reconhece aos povos indígenas os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. Essas terras são destinadas à sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.
Contudo, isso não significa que a Constituição brasileira transfira a propriedade plena dessas terras aos povos originários. No regime constitucional brasileiro, as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas são bens da União.
Já no plano internacional, a Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho reconhece expressamente os direitos de propriedade e posse dos povos interessados sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
A pegadinha da questão está em misturar conceitos próximos, mas juridicamente distintos:
- no direito brasileiro, há direitos originários, posse permanente e usufruto exclusivo;
- na Convenção nº 169 da OIT, fala-se expressamente em propriedade e posse;
- as terras indígenas não podem ser arrendadas;
- o cultivo de organismos geneticamente modificados em terras indígenas é vedado por lei;
- a Corte Interamericana reconhece, sim, a propriedade coletiva indígena como expressão do direito de propriedade protegido pela Convenção Americana de Direitos Humanos.
Portanto, a alternativa correta é a que identifica corretamente o reconhecimento expresso da propriedade na Convenção nº 169 da OIT.
Análise de cada alternativa
Alternativa A
Classificação: incorreta.
Comentário:
A alternativa está errada.
A primeira parte está correta ao afirmar que, no ordenamento jurídico interno, aos povos originários é assegurado o usufruto exclusivo das riquezas do solo por eles tradicionalmente ocupado.
A Constituição Federal dispõe:
Art. 231, § 2º, da Constituição Federal: “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”
No entanto, a segunda parte da alternativa está errada.
O direito à autodeterminação dos povos indígenas não autoriza, por si só, o cultivo de organismos geneticamente modificados em terras indígenas.
A Lei nº 11.460/2007 estabelece vedação expressa:
Art. 1º da Lei nº 11.460/2007: “Ficam vedados a pesquisa e o cultivo de organismos geneticamente modificados nas terras indígenas e áreas de unidades de conservação, exceto nas Áreas de Proteção Ambiental.”
Assim, embora haja posse permanente e usufruto exclusivo, a utilização das terras indígenas deve observar a Constituição, a legislação ambiental, a proteção cultural e a legislação de biossegurança.
A alternativa A é uma pegadinha porque começa com uma afirmação verdadeira, mas termina com uma conclusão juridicamente incorreta.
Alternativa B
Classificação: correta.
Comentário:
A alternativa está correta.
A Convenção nº 169 da Organização Internacional do Trabalho reconhece expressamente os direitos de propriedade e posse dos povos indígenas e tribais sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
O dispositivo central é o art. 14 da Convenção nº 169 da OIT:
Art. 14, item 1, da Convenção nº 169 da OIT: “Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam.”
Esse ponto é muito importante para a prova.
No direito brasileiro, a Constituição reconhece direitos originários, posse permanente e usufruto exclusivo, mas as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas pertencem à União.
No plano internacional, especialmente na Convenção nº 169 da OIT, há reconhecimento expresso dos direitos de propriedade e posse dos povos indígenas sobre as terras tradicionalmente ocupadas.
Além disso, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos interpreta o direito de propriedade previsto no art. 21 da Convenção Americana de Direitos Humanos de modo a abranger a propriedade coletiva ou comunal dos povos indígenas e tribais.
Portanto, a alternativa B apresenta corretamente o esclarecimento a ser dado à comunidade.
Alternativa C
Classificação: incorreta.
Comentário:
A alternativa está errada porque as terras indígenas tradicionalmente ocupadas não podem ser objeto de arrendamento.
A Constituição Federal estabelece que as terras indígenas são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas são imprescritíveis:
Art. 231, § 4º, da Constituição Federal: “As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.”
Além disso, o Estatuto do Índio veda expressamente o arrendamento:
Art. 18 da Lei nº 6.001/1973 — Estatuto do Índio: “As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas.”
Portanto, ainda que a comunidade esteja adequadamente representada e informada, não é possível celebrar contrato de arrendamento sobre terras indígenas tradicionalmente ocupadas.
A pegadinha está em sugerir que a autodeterminação e a representação adequada bastariam para validar o arrendamento. Não bastam. A Constituição e a legislação ordinária impõem regime especial de proteção a essas terras.
Alternativa D
Classificação: incorreta.
Comentário:
A alternativa está errada por dois motivos.
Primeiro, é falso afirmar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos não reconhece o direito de propriedade coletiva dos povos originários sobre suas terras tradicionais.
A Corte Interamericana possui jurisprudência consolidada no sentido de que o direito de propriedade previsto no art. 21 da Convenção Americana de Direitos Humanos protege também a relação coletiva ou comunal dos povos indígenas e tribais com suas terras, territórios e recursos naturais.
Casos como Comunidade Mayagna Awas Tingni vs. Nicarágua, Comunidade Indígena Yakye Axa vs. Paraguai, Povo Saramaka vs. Suriname e Povo Indígena Xucuru vs. Brasil são referências importantes sobre o tema.
Segundo, também é incorreto afirmar que a Constituição Federal de 1988 determinou a outorga de título de propriedade aos povos originários.
No regime constitucional brasileiro, as terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas são bens da União:
Art. 20, XI, da Constituição Federal: “São bens da União: (...) XI — as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”
A Constituição reconhece aos povos indígenas:
- direitos originários;
- posse permanente;
- usufruto exclusivo das riquezas do solo, rios e lagos;
- inalienabilidade, indisponibilidade e imprescritibilidade dos direitos sobre essas terras.
Mas não prevê a transferência da propriedade plena dessas áreas aos povos originários.
Portanto, a alternativa D inverte tanto o entendimento do Sistema Interamericano quanto o regime constitucional brasileiro.
Fundamento legal e jurisprudencial
Legislação
Art. 20, XI, da Constituição Federal: “São bens da União: (...) XI — as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.”
Art. 231, caput, da Constituição Federal: “São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.”
Art. 231, § 1º, da Constituição Federal: “São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.”
Art. 231, § 2º, da Constituição Federal: “As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.”
Art. 231, § 4º, da Constituição Federal: “As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.”
Art. 231, § 6º, da Constituição Federal: “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.”
Art. 14, item 1, da Convenção nº 169 da OIT: “Dever-se-á reconhecer aos povos interessados os direitos de propriedade e de posse sobre as terras que tradicionalmente ocupam.”
Art. 18 da Lei nº 6.001/1973 — Estatuto do Índio: “As terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico que restrinja o pleno exercício da posse direta pela comunidade indígena ou pelos silvícolas.”
Art. 1º da Lei nº 11.460/2007: “Ficam vedados a pesquisa e o cultivo de organismos geneticamente modificados nas terras indígenas e áreas de unidades de conservação, exceto nas Áreas de Proteção Ambiental.”
Jurisprudência
A Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhece que o direito de propriedade previsto no art. 21 da Convenção Americana de Direitos Humanos protege a propriedade coletiva ou comunal dos povos indígenas e tribais sobre suas terras tradicionalmente ocupadas.
Entre os precedentes mais importantes estão:
- Comunidade Mayagna Awas Tingni vs. Nicarágua;
- Comunidade Indígena Yakye Axa vs. Paraguai;
- Povo Saramaka vs. Suriname;
- Povo Indígena Xucuru vs. Brasil.
Para a Corte Interamericana, a relação dos povos indígenas com suas terras não é apenas econômica ou patrimonial. Ela envolve identidade cultural, espiritualidade, modo de vida, subsistência e continuidade coletiva do povo.
Conclusão objetiva
A alternativa correta é a B, porque a Convenção nº 169 da OIT reconhece expressamente os direitos de propriedade e posse dos povos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam.
No ordenamento jurídico brasileiro, a Constituição reconhece direitos originários, posse permanente e usufruto exclusivo aos povos indígenas, mas as terras tradicionalmente ocupadas são bens da União, não propriedade privada titulada em nome da comunidade.
As demais alternativas erram ao admitir cultivo de organismos geneticamente modificados, arrendamento de terras indígenas ou negar o reconhecimento da propriedade coletiva pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Gabarito
Gabarito: alternativa B.
Dica de prova
Na OAB, memorize assim:
No Brasil: terra indígena é bem da União, com posse permanente e usufruto indígena. Na Convenção 169: há reconhecimento expresso de propriedade e posse dos povos originários.